Une locataire de locaux dans un parc d’activités, poursuivie par sa bailleresse pour des loyers impayés, obtient que la clause d’indexation de son bail soit réputée non écrite et demande la restitution du trop-perçu. La cour d’appel de Paris le lui accorde, mais réduit le montant à presque rien : l’action en répétition se prescrit par cinq ans, donc, dit-elle, la restitution se calcule à partir du loyer payé au début de cette période de cinq ans, déjà indexé, et non à partir du loyer initial. La Cour de cassation, le 23 janvier 2025, par un arrêt publié, casse : une stipulation réputée non écrite « est censée n’avoir jamais existé », et « la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». La prescription limite la période restituable, pas la base du calcul. Pour qui chiffre un passif de loyers ou évalue des murs commerciaux, la différence est considérable.
Les faits
Une société propriétaire de locaux commerciaux dans un parc d’activités les loue à une entreprise d’étanchéité. Après un commandement de payer des loyers et charges en novembre 2014, elle l’assigne en février 2015 en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, puis délivre un second commandement en juillet 2015, que la locataire conteste. En juin 2016, la bailleresse délivre un congé sans offre de renouvellement ; la locataire l’assigne en paiement d’une indemnité d’éviction. Les instances sont jointes.
La locataire demande que la clause d’indexation du bail soit réputée non écrite et que la bailleresse lui restitue le trop-perçu de loyers résultant de l’indexation, rétroactivement sur cinq ans. La cour d’appel de Paris, le 29 mars 2023, répute la clause non écrite mais limite la restitution à 128,84 € hors taxes : l’action en répétition de l’indu étant soumise à la prescription quinquennale, la créance ne peut être calculée que sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. Elle condamne par ailleurs la locataire à 75 276,60 € de charges impayées, dit la clause résolutoire acquise et rejette l’indemnité d’éviction. La locataire, en liquidation judiciaire, se pourvoit.
La décision
La troisième chambre civile casse, au visa des articles 2224 du Code civil et L. 145-15 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643, publié au bulletin). Elle rappelle que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription », et que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ».
Puis la règle de calcul : « Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation. » En calculant l’indu sur le loyer acquitté au point de départ de la prescription plutôt que sur le loyer initial, la cour d’appel a violé les textes. L’arrêt est aussi cassé pour contradiction de motifs sur les charges, ce qui entraîne la cassation des chefs relatifs à la clause résolutoire et à l’indemnité d’éviction. L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Paris autrement composée.
Ce que cela change pour l’évaluation
Deux calculs, deux résultats sans commune mesure. La méthode de la cour d’appel comparait, sur cinq ans, le loyer payé et le loyer déjà indexé au début de la période : l’écart ne représentait que les indexations de ces cinq années, quelques dizaines d’euros. La méthode de la Cour de cassation compare, sur les mêmes cinq ans, le loyer payé et le loyer initial du bail, jamais indexé : l’écart cumule toutes les indexations depuis l’origine, appliquées à chaque échéance de la période. Sur un bail de 2008 avec un loyer initial de 100 000 € indexé de 2 % par an, et une demande formée dix ans plus tard, la première méthode rend environ 35 000 € pour cinq ans, la seconde près de 90 000 €. Le rapport de l’expert présente les deux courbes, loyer payé et loyer sans clause, et l’aire entre elles sur la période non prescrite.
Ce que le loyer « aurait été » sans la clause. La restitution se calcule sur « le loyer qui aurait été dû à défaut d’application » de la clause. Quand la clause est réputée non écrite dans son ensemble, ce loyer est le loyer initial, éventuellement modifié par une révision légale ou un avenant ; l’expert vérifie s’il existe une révision triennale, un accord ou un renouvellement qui aurait fixé un nouveau loyer indépendamment de la clause. L’article sur la hausse automatique sans limite réputée non écrite et celui sur l’indexation automatique du loyer décrivent les clauses concernées ; celui-ci dit comment se chiffre la conséquence.
Un passif pour le bailleur, une décote pour les murs. Pour l’acquéreur ou le prêteur qui évalue des murs commerciaux loués, une clause d’indexation fragile est un double risque : le loyer futur retombe au loyer sans clause, et le passé se restitue sur cinq ans. La valeur par capitalisation se calcule alors sur le loyer sans clause, non sur le loyer facturé, et le passif de restitution se déduit ou se provisionne. Le rapport signale la clause, chiffre les deux effets et donne la valeur avec et sans risque, pour que l’acquéreur négocie en connaissance de cause. Le guide sur le renouvellement et le déplafonnement rappelle par ailleurs que la valeur locative de marché peut être très différente du loyer indexé.
La valeur locative reste une autre question. Le loyer sans clause n’est pas la valeur locative ; c’est un loyer contractuel figé. Si le bail est renouvelé ou si un déplafonnement est en jeu, la valeur locative se détermine selon les critères de l’article L. 145-33, indépendamment de l’indexation. L’expert distingue donc trois chiffres dans son rapport : le loyer facturé, le loyer qui aurait été dû sans la clause, et la valeur locative de marché, chacun avec son usage.
Les charges aussi. L’arrêt casse également sur les charges, parce que la cour d’appel avait refusé au preneur les justificatifs tout en admettant qu’il ne pouvait pas vérifier leur exigibilité. Dans un audit de bail, l’expert demande les mêmes justificatifs, appels de charges, régularisations, répartition en copropriété ou en parc d’activités, et chiffre séparément les charges indues ; elles s’ajoutent au trop-perçu d’indexation dans le compte entre bailleur et preneur.
Révision judiciaire et clause d’échelle mobile : l’indice de base s’adapte. Par un arrêt publié du 17 mai 2018 (Cass. 3e civ., n° 17-15.146), la Cour a jugé que « lorsqu’il est procédé à la révision judiciaire du loyer et que la date d’effet du loyer révisé ne correspond pas à la date prévue pour l’indexation annuelle, le juge doit adapter la clause d’échelle mobile en modifiant l’indice de base de manière à ce que la révision du loyer ne crée pas, par elle-même, la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ». Le rapport qui chiffre un loyer révisé indique donc l’indice de base à retenir ensuite pour l’indexation.
Le preneur ne peut renoncer d’avance à la révision à la baisse. Par un arrêt publié du 30 mars 2017 (Cass. 3e civ., n° 16-13.914), la Cour a cassé l’arrêt qui avait validé une clause par laquelle le preneur renonçait, pour toute la durée du bail, à faire fixer judiciairement le loyer au-dessous du loyer contractuel : « la renonciation par le preneur à son droit d’obtenir la révision ne pouvait valablement intervenir qu’une fois ce droit acquis, soit après le constat d’une augmentation du loyer de plus d’un quart par le jeu de la clause d’échelle mobile ». L’article sur la clause interdisant la révision à la baisse présente cet arrêt.
La révision triennale légale échappe à l’article L. 112-1. Par un arrêt publié du 8 septembre 2016 (Cass. 3e civ., n° 15-17.485), la Cour de cassation a jugé l’article L. 112-1 du code monétaire et financier « inapplicable à la révision triennale légale ». Après renouvellement, l’indice de base de la révision est celui de la date d’effet du bail renouvelé, même si le loyer n’est devenu exigible que plus tard. L’arrêt du 17 mai 2018 (n° 17-15.146), présenté dans cet article, s’inscrit dans cette suite : la règle de la distorsion ne régit pas le calcul de la révision, mais l’indice de base de la clause d’échelle mobile, que le juge adapte une fois la révision faite. L’article sur la révision du loyer commercial après renouvellement présente l’arrêt de 2016.
Ce que l’expert en retient
- La clause d’indexation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé ; l’indu se calcule sur le loyer qui aurait été dû sans elle, en général le loyer initial.
- La prescription quinquennale limite la période restituable aux cinq ans précédant la demande, pas la base du calcul.
- Le rapport présente le loyer payé et le loyer sans clause, échéance par échéance, sur la période non prescrite.
- Pour des murs commerciaux, la valeur par capitalisation se fonde sur le loyer sans clause et le passif de restitution se déduit.
- Loyer facturé, loyer sans clause et valeur locative de marché sont trois chiffres distincts.
Pour aller plus loin
La page Valeur locative et bail commercial décrit la mission, son délai et son tarif. Le guide Renouvellement du bail commercial : mon bailleur veut déplafonner et les termes clause d’échelle mobile, indice des loyers commerciaux et valeur locative du lexique complètent cet article. Sur le même thème : Loyer commercial : la hausse sans limite est non écrite et Augmenter automatiquement chaque année le loyer d’un bail commercial ?. L’arrêt est consultable sur Légifrance.
Et maintenant
Une clause d'indexation contestée, un loyer qui a dérivé depuis des années, et un trop-perçu à chiffrer ?
Je reconstitue le loyer tel qu'il aurait été dû sans la clause, année par année, je chiffre l'indu des cinq dernières années et je le rapproche de la valeur locative, pour le preneur, le bailleur ou l'acquéreur des murs.
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