Trois décisions publiées de 2018 précisent la fixation du loyer d’un bail commercial renouvelé, dans des situations que l’expert rencontre souvent. Un bail de centre commercial prévoit un loyer égal à 7 % du chiffre d’affaires, avec un minimum garanti fixé à chaque renouvellement à la valeur locative, et renvoie au juge des loyers pour l’évaluer ; la cour d’appel annule la clause. La Cour de cassation, le 29 novembre 2018, casse : cette stipulation « n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti ». Le 15 février 2018, elle juge qu’un avenant transactionnel fixant le loyer en cours de bail « constituait une modification notable des obligations respectives des parties », qui justifie « à elle seule » le déplafonnement au renouvellement. Et par un avis du 9 mars 2018, elle dit que le lissage de la hausse d’un loyer déplafonné « s’opère chaque année par une majoration non modulable de 10 % du loyer de l’année précédente », l’échéancier relevant des parties, non du juge. Trois règles, trois postes du rapport de l’expert.
Les faits
Dans la première affaire, un bail commercial de 1999 dans un centre commercial de Saint-Quentin-en-Yvelines stipule un loyer annuel égal à 7 % du chiffre d’affaires hors taxes, sans pouvoir être inférieur à un minimum garanti, fixé à chaque renouvellement à la valeur locative appréciée au jour d’effet du bail renouvelé, les parties soumettant volontairement la fixation de cette valeur locative à la procédure du statut et attribuant compétence au juge des loyers. Après un congé avec offre de renouvellement au 1er avril 2012 et un mémoire visant un minimum de 200 800 € hors taxes, la bailleresse saisit le juge des loyers. La cour d’appel de Versailles, le 19 septembre 2017, rejette la demande et annule la clause : les parties ne peuvent pas attribuer au juge une compétence qu’il ne tient que de la loi ni lui faire fixer un plancher, la valeur locative étant, selon l’article L. 145-33, un plafond.
Dans la deuxième, une galerie d’art est locataire de deux locaux contigus ; la bailleresse engage une révision des loyers en 2012, la locataire demande le renouvellement en 2013, et deux avenants de 2014 mettent fin aux procédures de révision en réajustant les loyers pour la période antérieure. La bailleresse demande la fixation des loyers renouvelés à la valeur locative. La cour d’appel de Paris, le 2 décembre 2016, l’accorde.
La demande d’avis vient du juge des loyers commerciaux de Dieppe, qui interroge la Cour sur l’étalement de la hausse prévu par le dernier alinéa de l’article L. 145-34 : à qui revient d’arrêter l’échéancier, et la majoration annuelle est-elle nécessairement de 10 % ?
La décision
Premier arrêt (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-27.798, publié au bulletin) : « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti ». Cassation, renvoi devant la cour d’appel de Versailles autrement composée.
Deuxième arrêt (Cass. 3e civ., 15 février 2018, n° 17-11.866 et 17-11.867, publié au bulletin) : « la cour d’appel a exactement retenu que la fixation conventionnelle du loyer librement intervenue entre les parties emportait renonciation à la procédure de révision judiciaire du loyer et constituait une modification notable des obligations respectives des parties intervenue en cours de bail dans des conditions étrangères à la loi et justifiant, à elle seule, le déplafonnement ». Rejet.
Avis (Cass., avis, 9 mars 2018, n° 17-70.040, publié au bulletin) : « L’étalement de l’augmentation du loyer déplafonné prévu par le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce s’opère chaque année par une majoration non modulable de 10 % du loyer de l’année précédente. Il n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux, mais dans celui des parties, d’arrêter l’échéancier des loyers qui seront exigibles durant la période au cours de laquelle s’applique l’étalement de la hausse du loyer. » Les motifs précisent que le taux s’applique « sauf lorsque la différence entre la valeur locative restant à atteindre et le loyer de cette année est inférieure à ce taux » et que « l’étalement n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent convenir de ne pas l’appliquer ».
Ce que cela change pour l’évaluation
Le minimum garanti d’un loyer variable peut être une vraie valeur locative. Les baux de centre commercial combinent souvent un loyer au chiffre d’affaires et un minimum garanti ; ce minimum, quand le bail le dit, se fixe au renouvellement à la valeur locative, et le juge des loyers peut l’évaluer si les parties l’ont prévu. L’expert saisi de ces dossiers évalue donc la valeur locative des locaux selon les critères de l’article L. 145-33, surface pondérée, commercialité, références de loyers de la galerie, sans se laisser arrêter par l’idée que la valeur locative ne serait qu’un plafond. L’article sur le loyer binaire et la volonté commune des parties montre l’étape suivante, quand le bail est moins clair sur ce que le juge peut fixer. Le lexique décrit la valeur locative de renouvellement.
Une transaction sur le loyer en cours de bail déplafonne. Fixer le loyer par avenant, pour mettre fin à une procédure de révision, change les obligations des parties en dehors de la loi ; au renouvellement suivant, le loyer sort du plafond et se fixe à la valeur locative. Pour l’expert, cela signifie qu’un bail dont le loyer a été renégocié par transaction est, au renouvellement, un dossier de valeur locative complète, non un simple calcul d’indice. Il vérifie donc l’historique des avenants avant de conclure au plafonnement. L’article sur les quatre cas de déplafonnement situe ce cas parmi les autres, et celui sur la modification notable de 2025 traite des caractéristiques du local.
Le lissage est mécanique : 10 % par an, jusqu’à la valeur locative. Une fois le loyer déplafonné fixé, la hausse s’étale par paliers de 10 % du loyer de l’année précédente, ni plus ni moins, jusqu’à atteindre la valeur locative ; la dernière marche est plus petite si l’écart restant est inférieur à 10 %. Le juge fixe la valeur locative ; les parties établissent l’échéancier, et peuvent renoncer à l’étalement. Le rapport d’expertise, quand il conclut à un loyer déplafonné, présente donc l’échéancier de lissage en annexe : loyer de la première année, majorations successives, année où la valeur locative est atteinte. L’article sur le lissage et la prolongation au-delà de douze ans traite du cas où le lissage ne s’applique pas. Le lexique définit le lissage.
Ce que le loyer au chiffre d’affaires ne dit pas. Le loyer variable rémunère le bailleur sur l’activité ; il ne renseigne pas directement sur la valeur locative des murs, qui se mesure sur le marché des locaux comparables. L’expert qui évalue le minimum garanti n’extrapole donc pas le chiffre d’affaires ; il compare les locaux à d’autres locaux, et vérifie seulement que le minimum retenu reste cohérent avec le loyer variable observé, comme l’article sur le loyer payé d’avance et le loyer binaire le rappelle.
Trois postes dans un même rapport. Valeur locative des locaux, historique des modifications qui déplafonnent, échéancier de lissage : le rapport de renouvellement les traite dans cet ordre, parce que chacun conditionne le suivant. Le guide Renouvellement du bail commercial : mon bailleur veut déplafonner décrit les pièces à réunir.
Avant 2018, les arrêts jumeaux de 2016. L’arrêt du 29 novembre 2018 prolonge deux arrêts publiés du 3 novembre 2016 (Cass. 3e civ., n° 15-16.826 et 15-16.827). La cour d’appel d’Aix-en-Provence y avait jugé une clause de loyer binaire incompatible avec le statut, le loyer renouvelé ne pouvant excéder la valeur locative, raisonnement proche de celui de la cour d’appel de Versailles en 2017 ; la Cour a cassé. Selon le sommaire publié au Bulletin, le juge fixe alors le minimum garanti selon les critères de l’article L. 145-33, « notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum, une part variable ». L’expert établit donc la valeur locative des locaux par comparaison, puis chiffre l’abattement qui découle de la part variable. L’article sur le minimum garanti fixé à la valeur locative en 2016 présente ces arrêts.
Ce que l’expert en retient
- Un loyer au chiffre d’affaires avec minimum garanti à la valeur locative peut renvoyer au juge des loyers pour fixer ce minimum au renouvellement ; l’expert évalue alors une valeur locative complète.
- Une fixation conventionnelle du loyer par transaction en cours de bail est une modification notable des obligations des parties et déplafonne à elle seule.
- Le lissage de la hausse d’un loyer déplafonné se fait par majorations non modulables de 10 % du loyer de l’année précédente, jusqu’à la valeur locative ; l’échéancier relève des parties.
- Le loyer variable ne mesure pas la valeur locative des murs, qui s’établit par comparaison.
- Le rapport de renouvellement traite la valeur locative, les causes de déplafonnement et l’échéancier de lissage.
Pour aller plus loin
La page Valeur locative et bail commercial décrit la mission, son délai et son tarif. Le guide Renouvellement du bail commercial : mon bailleur veut déplafonner et les termes valeur locative de renouvellement, lissage et déplafonnement du lexique complètent cet article. Sur le même thème : Loyer binaire : le juge cherche la volonté commune des parties et Bail commercial prolongé au-delà de douze ans : pas de lissage du loyer. Les décisions sont consultables sur Légifrance : n° 17-27.798, n° 17-11.866 et avis n° 17-70.040.
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